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DERECHO LABORAL - Hacia el derecho antidiscri
Posteado el 25/07/14 a las 10:37 pm por Germán Candini

Fallo Comentado:  Corte Suprema de Justicia de la Nación ~ 2014-05-20 ~ Sisnero, Mirtha Graciela y otros c. Tadelva SRL y otros s/ amparo

Sumario: SUMARIO: I. Introducción

Cita Online: AR/DOC/2150/2014

Voces

I. Introducción

El pasado 20 de mayo de 2014, la Corte Suprema resolvió la causa "Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/ Taldelva y otros", haciendo lugar al amparo promovido por la actora y por la Fundación Entre Mujeres. La decisión revocó la sentencia recurrida y reenvió la causa a la Corte Suprema de Justicia provincial para que dicte un nuevo pronunciamiento que tuviera en cuenta que la discriminación alegada por las actoras en la contratación de conductoras de colectivos en la ciudad de Salta, estaba probada.

Este caso avanza en el esquema probatorio de la doctrina del tratamiento desigual sentada en el caso "Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/Amparo" (1), donde se estableció un análisis de tres partes. 

Así, para probar la discriminación, la actora deberá acreditar su caso prima facie, luego la demandada podrá brindar un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación para su accionar, y por último la actora podrá intentar refutar esta justificación. En "Sisnero" la Corte definió un poco más detalladamente con qué pruebas se podrá acreditar prima facie el caso, y rechazó la defensa basada en la ausencia de intención discriminatoria.

A diferencia de "Pellicori", donde se trataba de un caso individual de discriminación sindical, "Sisnero" es un caso colectivo de discriminación por género. De este modo, podemos inferir que para la Corte, en cualquier tipo de discriminación en los hechos, de tratamiento desigual, ya sea caso colectivo o individual, los actores deberán acreditar su caso prima facie del modo realizado en este precedente. Esto es un paso más en el camino trazado de modo incipiente en "Pellicori".

En el fallo, al igual que en el precedente "Alvarez c/ Cencosud" (2), la Corte dejó en claro que este tipo de discriminación puede provenir de particulares, quienes también deben respetar el principio de igualdad. Sin embargo, a diferencia de dicho precedente en donde estaba en discusión un despido discriminatorio, aquí estaban en juego contrataciones discriminatorias. Lamentablemente, la Corte no avanzó en un remedio preciso, sino que difirió la resolución al tribunal provincial.

En lo que sigue analizaré brevemente el avance realizado en la doctrina del tratamiento desigual, y los remedios en caso de discriminación de particulares. Pero antes, repasaré los hechos que se pueden inferir de la causa.

1. Los hechos del caso

Mirta Sisnero y la Fundación Entre Mujeres (FEM) promovieron una acción de amparo individual y colectiva contra la Autoridad Metropolitana de Transporte y las siete operadoras de la empresa estatal del transporte automotor de Salta —SAETA— en razón de que le negaban a la Sra. Sisnero la posibilidad de acceder a un puesto de trabajo como conductora de colectivos, pese a cumplir con todos los requisitos de idoneidad requeridos para dicho puesto (3).

Sisnero había obtenido su licencia profesional para conducir transportes urbanos (D.23) y también la que la habilitaba a conducir transportes interurbanos y de larga distancia (D.24); se había postulado en las siete empresas de colectivos para el puesto de conductora, y sin embargo en ninguna la convocaron siquiera para una entrevista. Por el contrario, luego de su postulación, las empresas sí contrataron varones para el puesto.

Las actoras alegaron que las empresas demandadas trataban a las mujeres de modo desigual que a los hombres al momento de contratar personal. Sisnero alegó que a ella no la contrataban únicamente porque era mujer, y que ese criterio resultaba discriminatorio según el principio de igualdad establecido en la Constitución y en los tratados de derechos humanos. Por el contrario, los demandados alegaron que no se basaban en ningún motivo discriminatorio, sino que la candidata no tenía la experiencia requerida.

La Cámara de Apelaciones salteña hizo lugar a la demanda y condenó a las empresas a contratar sólo mujeres hasta llegar a un cupo del treinta porciento de la planta de choferes. Apelado el decisorio por las empresas, el caso llegó a la Corte de Justicia de Salta, la que revocó la sentencia anterior al entender que la mera omisión de responder sus solicitudes de trabajo no constituía prueba de discriminación. Recurrido por las actoras, el caso llegó a la Corte Suprema, en donde además se presentaron tres memoriales en calidad de amicus curiae.

La Corte Suprema aplicó la doctrina del tratamiento desigual fijada en el precedente "Pellicori", con el análisis de tres partes. Consideró acreditado prima facie el caso de las actoras, y a su vez, descartó la defensa de las demandadas relativa a la falta de intención discriminadora, al entender que la falta de experiencia respondía a un estereotipo que había excluído históricamente a las mujeres de la conducción. Frente a esto, revocó la sentencia y ordenó dictar un fallo acorde a la discriminación probada.

2. El tratamiento desigual

Según la Corte Suprema, cuando la discriminación se da en las normas o en las políticas expresas de las empresas, el estándar a aplicar será el de la razonabilidad —si la distinción se basa en criterios relevantes desde el punto de vista moral—; o el de las categorías sospechosas —si la clafisicación se basa en un criterio sin relevancia moral.

Así, por ejemplo, si una norma impide a las personas menores a 1,60 m. de estatura postularse para un cargo docente, habrá que analizar la razonabilidad de la clasificación. Para ello, habrá que 1) identificar el criterio utilizado, 2) analizar si la distinción tiende a un propósito legítimo; y 3) analizar si la relación entre medio utilizado y fin buscado es razonable (4). Esto fue resuelto por la Corte Suprema en el caso "Arenzón" (5) en donde se resolvió que no era razonable esta clasificación, ya que la estatura no es un criterio funcional a tener un cuerpo docente idóneo.

Por otro lado, si la clasificación se basa en criterios sin relevancia moral (6), el escrutinio será más estricto, y deberá superar el test de las categorías sospechosas. Así, se invierte la carga de la prueba, y será el Estado o el particular quien deba acreditar un interés estatal urgente en mantener la clasificación, y donde ella tiene el ajuste más preciso posible entre medios y fines (esto es, que la categoría no es ni sobre ni subinclusiva). Por ejemplo, cuando un concurso para un cargo público prohibe inscribirse a un extranjero, será el Estado el que deba acreditar que existe un interés estatal urgente en esa clasificación. La Corte Suprema ha establecido esta doctrina en los casos "Hooft" (7), "Gottschau" (8) y "Mantecon Valdés" (9).

Ahora, cuando la discriminación no proviene de una norma o de una política expresa de un particular, sino que puede detectarse que en los hechos se perjudica a una persona o grupo protegido, la doctrina a utilizar es la del tratamiento desigual (10). En "Pellicori" la Corte Suprema entendió que la demandada había despedido a la actora en virtud de su afiliación gremial. De este modo, con la prueba de autos tuvo por acreditado el caso de discriminación prima facie y entonces, era deber de la demandada probar que el despido no respondió a ningún motivo discriminatorio. Al no poder realizarlo, se ordenó a la demandada reinstalar en el cargo a la actora.

Sin embargo, la ausencia de referencias concretas a los hechos probados en la causa en dicho precedente, dejaba pendiente ver de qué modo un actor podría acreditar su caso prima facie. Al mismo tiempo, al ser un caso individual, también dejaba pendiente la discusión sobre si la doctrina era aplicable a la discriminación de grupos.

Estos dos interrogantes quedaron resueltos en "Sisnero". Aquí la Corte avanzó en detallar de qué modo un actor puede probar un caso prima facie. Así, en el caso se había acompañado la nómina de empleados de cada empresa, de donde se desprendía que no existía ninguna mujer contratada en ninguna de las empresas. Se tuvo en cuenta que la postulante había solicitado empleo, y que después de ello las empresas contrataron nuevamente a varones.

Acompañar la nómina de empleados tuvo por objeto poder comparar la cantidad de postulantes y la cantidad de contratados, dividido por género. En este caso, una planta totalmente masculina para realizar una tarea donde el sexo no está en relación con el puesto de trabajo, no deja ninguna duda de que al momento de seleccionar personal, la empresa sí tuvo en cuenta el sexo de los postulantes para discriminar a las mujeres. Pero en casos más complejos donde haya algunos trabajadores de los grupos minoritarios, podría pensarse un test estadístico que compare cuántas personas del grupo mayoritario y cuántas del grupo minoritario fueron contratados, para ver si respeta la proporción del mercado de trabajo.

La Corte Suprema de Estados Unidos, por ejemplo, utilizó el test de binomios o de la cantidad de desvíos estándares, en el caso "Hazelwood" (11) de 1977. Así, si la proporción de empleados minoritarios esta a más de 2 desvíos estándares de la proporción de candidatos minoritarios en el mercado de trabajo, puede concluirse que el criterio tuvo en cuenta la característica discriminatoria. Por su parte, en "Teamsters" (12) (precedente citado en "Sisnero"), la Corte estadounidense aclaró que los análisis estadísticos juegan un papel destacado para acreditar un caso prima facie de discriminación. Si bien nuestra Corte Suprema no lo dijo expresamente, puede inferirse que las estadísticas de las contrataciones de la empresa jugaron este papel.

A su vez, la Corte Suprema también cito el precedente estadounidense de "Mc Donnell Douglas" (13), en donde por primera vez se estableció este análisis de tres partes. Allí, además de establecer este análisis, la Corte Suprema estadounidense realizó un test para saber si estabamos frente a un caso de discriminación individual en la contratación. Allí se estableció que si el actor 1) pertenece a un grupo minoritario, 2) había solicitado un trabajo para el cuál estaba calificado y el empleador buscaba trabajadores, 3) fue rechazado, más allá de sus calificaciones, y 4) luego de este rechazo, el empleador siguió buscando cubrir el puesto. Cuando la Corte Suprema en "Sisnero" tiene en cuenta que luego de las peticiones de la actora, las empresas continuaron contratado varones, tuvo en mente un test de este tipo. El puesto estaba disponible pero no para ella.

Por otro lado, también resulta relevante lo que la Corte dijo sobre la defensa del demandado. Meramente alegar que no existe intención discriminatoria no es suficiente, ya que no es requisito para la actora probar esta intención. Para desacreditar un caso prima facie de discriminación, el demandado debe probar que existió un motivo objetivo ajeno a la discriminación que justificase el tratamiento desigual.

3. Los remedios frente a la discriminación

Una vez acreditada la discriminación, habrá que pensar el modo de remediarla. Si estuvieramos frente a una norma discriminatoria (tanto bajo la doctrina de la razonabilidad, las categorías sospechosas, o con impacto desproporrcionado) la solución será más o menos sencilla: con la declaración de inconstitucionalidad alcanzaría. Claro que a su vez podrían contemplarse medidas de acción afirmativa, o una indemnización para reparar la discriminación pasada.

Sin embargo, cuando la discriminación proviene de los hechos, ya sea del Estado o de los particulares, la solución no es tan sencilla. La Corte Suprema ya había dicho en "Alvarez c/ Cencosud", y repite en "Sisnero", que los particulares también deben respetar los principios constitucionales. De este modo, ninguna persona podría escudarse en una libertad de contratación absoluta para discriminar (14). Por ello, también se lo podría obligar a contratar bajo pautas no discriminatorias.

En "Álvarez" la discusión pasaba sobre cómo reparar un despido discriminatorio. Mientras que la mayoría del Tribunal falló por reincorporar a los trabajadores despedidos, la minoría alegó que había que indemnizarlos de modo agravado. Creo que la solución adecuada fue la de la mayoría, que impide que un discriminador irracional pueda pagar por discriminar. Algo similar ocurrió en "Pellicori", donde se ordenó reincorporar a la trabajadora despedida por razones discriminatorias. Sin embargo, en "Sisnero" no se discutía un despido, sino una negación a contratar.

La ley antidiscriminatoria 23.592 le da la opción al discriminado a solicitar los daños por la contratación no realizada, o litigar por el cese del acto discriminatorio y de este modo, obligarlo a contratar. Por ejemplo, la Sala J de la Cámara Nacional Civil, en el fallo "Hertzriken" (15) obligó a la demandada a pagarle una indemnización a la pareja con la cuál no quizo contratar por razones discriminatorias. Por su parte, la Sala K de la misma Cámara, en el fallo "Freddo" (16) obligó a la demandada a contratar exclusivamente mujeres hasta lograr una equiparación entre la planta masculina y femenina de sus trabajadores.

"Sisnero" es un caso similar al de "Freddo". De hecho, la Cámara de Apelaciones de Salta había condenado a las demandadas a contratar mujeres hasta alcanzar el treinta porciento de la planta de choferes. Sin embargo, la Corte Suprema no avanzó en esta condena y resolvió reenviarlo a la jurisdicción local para que sea el Tribunal salteño el que impusiera el modo de reparar la discriminación.

Quizás la Corte Suprema podría haber dado pautas un poco más concretas sobre cómo remediar el conflicto. Al ser una discriminación contra un grupo minoritario, el remedio deberá incluir acciones afirmativas para reparar a todo el grupo. Las cuotas o cupos reservados son un buen mecanismo para lograr resultados justos frente a prácticas discriminatorias contra cierto grupo. Si bien La Corte Suprema ya tiene dicho que las acciones afirmativas son el medio indicado para remediar casos de discriminación (17) prefirió no avanzar y delegar la resolución a las instancias provinciales. Este tema de los cupos quedó pendiente para un próximo caso de discriminación. Y asimismo quedó pendiente el tema de las adaptaciones necesarias de infraestructura para aquellos grupos con problemas de acceso, como los discapacitados, por ejemplo.

Conclusiones

El fallo "Sisnero" contribuye a perfilar el análisis de tres partes creado en "Pellicori" para los casos de tratamiento desigual, al definir de un modo más detallado qué tipo de pruebas son suficientes para tener por acreditado el caso prima facie de discriminación. De este modo la Corte Suprema —siguiendo al precedente estadounidense "Mc Donnell Douglas"— entendió que en caso de que la persona que se postule a un empleo pertenezca a un grupo minoritario, esté calificada para el cargo que el empleador busque, sea rechazada y el puesto continúe vacante, se tendrá por acreditado prima facie el caso. A su vez, la Corte Suprema —siguiendo el precedente estadounidense "Teamsters"— entendió que las estadísticas son una prueba idónea para acreditar la discriminación en contra de un grupo determinado, de modo que una desproporción entre la relación de los grupos minoritario/mayoritario en los postulantes y los contratados o, como en el caso, un cero del grupo minoritario en los contratados, nos permiten tener por acreditado el caso prima facie.

Asimismo, contribuyó a precisar el tipo de defensas que puede oponer frente a esto el demandado. Estas no podrán basarse en la ausencia de motivo o intención discriminatoria, ya que ella no es requisito para el análisis creado. Tampoco podrá ser prueba que se apoye en estereotipos discriminatorios o en una historia de discriminación contra el grupo minoritario.

El fallo "Sisnero" también deja en claro que el análisis de tres partes para casos de tratamiento desigual puede aplicarse no solo a supuestos de discriminación sindical (como era el caso "Pellicori"), sino a todo tipo de discriminación. Y a su vez quedo aclarado que no es solo para casos de discriminación individual —como "Pellicori"— sino que también es utilizable en pretensiones colectivas por todo el grupo discriminado.

Sin embargo, el fallo no logró avanzar en el tema de los remedios frente a la discriminación en la contratación. Todo parecería indicar que las cuotas o cupos reservados para las minorías son el remedio adecuado para casos de tratamiento desigual en donde estén involucrados grupos. Empero, la Corte omitió pronunciarse sobre ello.

De todos modos, fundada sobre estas definiciones, la doctrina del tratamiento desigual, para probar discriminación en los hechos basada en el sexo, raza, ideas sindicales, políticas, condición económica, nacionalidad, caracteres físicos, etc, resulta muy atractiva para litigar casos de discriminación. Hasta ahora, la Corte se ha ocupado de discriminación en los despidos y en las contrataciones laborales. Faltaría también por ver qué sucederá en algún caso de promociones discriminatorias, y en todos los otros ámbitos no laborales, en donde se discrimine a consumidores o usuarios, o en contratos de larga duración (alquileres, por ejemplo). A su vez, también queda pendiente el tipo de remedios para casos en donde los miembros del grupo minoritario requieren algún tipo de adaptación o acomodación del ámbito del trabajo para poder acceder. Faltará ver cómo la Corte va resolviendo estos supuestos. Por ahora, el paso que se dió en "Sisnero" es muy importante para el avance de un derecho antidiscriminatorio robusto en nuestro país.

(1)  (1) Fallos 334:1387, sentencia del 15 de noviembre de 2011.

(2)  (2) "Álvarez Maximiliano y otros c. Cencosud SA s/ Acción de amparo". Fallos 333:2306, sentencia del 7/12/2010,

(3)  (3) Véase un desarrollo mayor del caso en PUGA Mariela - OTERO, Romina, "Igualdad, género y acciones afirmativas. La justicia salteña y la inclusión de las mujeres en el mercado laboral", publicado en ALEGRE - GARGARELLA (comp.), El derecho a la Igualdad, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, ps. 341-362.

(4)  (4) FISS, Owen, "Groups and the equal protection clause", Philosophy & Public Affairs, vol. 5, nro. 2 (Invierno, 1976), ps. 111-112.

(5)  (5) Corte Sup., "Arenzon, Gabriel v. Estado Nacional", Fallos 306:400, 1984.

(6)  (6) Estos criterios podrán ser aquellos que el profesor John Rawls identifica como fruto de la lotería natural. Véase RAWLS, John, A theory of Justice, Harvard University Press, 1971, p. 63. Los tratados de derechos humanos detallan estos criterios sin relevancia moral, al establecer que se prohíbe "la discriminación con base en la raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social" (véase art. 1 Convención Americana sobre Derechos Humanos, y art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).

(7)  (7) Corte Sup., "Hooft, Pedro Cornelio v. Pcia. de Buenos Aires", Fallos 327:5118, 2004.

(8)  (8) Corte Sup., "Gohau, Evelyn Patrizia v. CM CABA", Fallos 329:2986, 2006.

(9)  (9) Corte Sup., "Mantecón Valdés, Julio c/Estado Nacional - Poder Judicial de la Nación - Corte Suprema de Justicia de la Nación - resol. 13/IX/04 (concurso biblioteca)", Fallos 331:1715, 2008.

(10)  (10) En este comentario, por razones de espacio, dejaré fuera el análisis del supuesto en que la discriminación provenga de la aplicación de una norma neutra, que produce un impacto desproporcionado en alguna minoría. Para ver esta doctrina del "impacto desproporcionado" véase USSC "Griggs v. Duke Power Co.", 401 US 424 (1971).

(11)  (11) USSC "Hazelwood School Dist. v. United States", 433 U.S. 299 (1977).

(12)  (12) USSC "Teamsters v. United States", 431 US 324 (1977).

(13)  (13) USSC "McDonnell Douglas Corp. v. Green", 411 US 792 (1973).

(14)  (14) Sin embargo, hay que diferenciar entre tipos de contratos. Aquellos que requieren mayor afinidad quizás puedan tener un margen más amplio de selección de las partes contratantes. En cambio aquellos donde el nivel de afinidad es mínimo, no podrán seleccionar al contratante bajo criterios discriminatorios. Al respecto, véase SABA, Roberto "Igualdad de trato entre particulares", en Revista Lecciones y Ensayos, nro. 89, 2011, ps. 217-276.

(15)  (15) CNCiv, sala J, sent. del 11/10/2006, "Hertzriken, Luciano y otro c. Sanfuentes Fernández, Magdalena s/Danos y perjuicios".

(16)  (16) CNCiv., sala K, sent. del 16/12/2002, "Fundación Mujeres en Igualdad v. Freddo SA s/Amparo".

(17)  (17) Corte Sup., "Partido Nuevo Triunfo s/ reconocimiento - Distrito Capital Federal." Fallos 332:443, 2009.